Uma análise de legalidade e moralidade às queixas da ACAPOR – Parte 1

Com este artigo vamos começar a colocar online uma análise às queixas da ACAPOR relativamente aos supostos piratas nacionais que afirmam ter “apanhado”. Vamos analisar, numa perspectiva leiga, mas coerente, a legitimidade das acções da ACAPOR, a validade das eventuais provas apresentadas e a moralidade da sua queixa. O artigo será colocado em várias partes por ser bastante extenso, pelo que mantenham-se atentos.

Introdução

Recentemente publicamos aqui notícias relativas a uma medida da Associação do Comércio Audiovisual, de Obras Culturais e de Entretenimento de Portugal (ACAPOR), uma associação representativa dos clubes de vídeo Portugueses, em como apresentou e pretende continuar a apresentar mensalmente 1000 queixas no ministério público acusando internautas cujos IP’s foram apanhados na rede em supostos actos ilícitos.

Noticiamos igualmente aqui a criação por parte do Ministério de Cultura de um gabinete anti-pirataria que pretende combater a “pirataria online”, de forma a satisfazer pretensões como as da ACAPOR.

A questão que se coloca é muito simples: É ou não um acto ilegal fazer um download de um filme ou música na internet? E pode a ACAPOR efectivamente tomar estas acções?



E se as questões são simples, as respostas são complexas, e isto porque a legislação pura e simplesmente não é clara. Pior do que isso é que este não é um problema nacional, mas sim mundial, e estas situações tem vindo a ocorrer em todos os países com sentenças das mais variadas devido exactamente ao facto de a Lei não ser clara e como tal sujeita a interpretações diversas, situação que temos vindo a dar conhecimento ao longo dos anos com a publicação de diversas notícias sobre esse assunto. Note-se contudo que não somos Juristas ou Advogados, apenas Portugueses que após termos lido a legislação, fazemos as nossas análises.

A legalidade da cópia e do download

Em Portugal a cópia para uso privado é uma realidade prevista no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (e com taxas compensatórias regulamentadas na Lei 62/98). O que a Lei falha é em definir as situações em que esta é efectivamente legítima e aquelas em que é abusiva. (Recomendamos a leitura do nosso artigo sobre a Cooperativa do Vídeo).

Para começar a lei não é clara em definir se para se poder efectuar essa cópia é necessário, ou não, possuir-se o original, e este simples facto abre as portas a situações de lacuna na Lei tremendas. E mesmo a alteração que se propõem existir só poderá considerar ilegal o download pela internet caso o cite explicitamente. A lacuna desse texto, ao contrário de tudo o que se possa afirmar, não torna necessariamente ilegal o download, mas mantém o vazio na legislação.

É verdade que a Lei fala que a cópia não pode «atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor», mas o que significa isso ao certo? Nem o próprio IGAC conseguiu esclarecer esta questão ao Ludwig Krippahl, autor do blog Que Treta!. Citando o IGAC: «o que seja atingir a exploração normal da obra, ou o prejuízo injustificado, enquanto conceitos indeterminados, cabe aos Tribunais determinarem».

Na ausência de jurisprudência (ou uma circular do ministro da justiça como aconteceu em Espanha) que o esclareça, não se pode dizer portanto que é legal ou ilegal. Qualquer interpretação é potencialmente válida.

Será que fazer uma cópia ou download em vez de comprar um “original” atinge a exploração normal da obra ou causa prejuízo injustificado? Em caso afirmativo entramos em outro campo, o de provar que efectivamente a pessoa compraria o “original” caso não tivesse acesso à cópia, uma situação que, como se compreende, é impossível de ser feita. Se algum dia alguém for a tribunal acusado de simples download (coisa que muito dificilmente acontecerá), ficará à mercê do juiz e da sua avaliação da probabilidade de compra.

Há ainda a questão da taxa cobrada nos CDs e DVDs graváveis, e que em breve deverá incluir também discos rígidos, que compensa os autores pela cópia privada. Se a lei prevê a cópia para uso privado (limitada apenas por dois conceitos indefinidos), e um mecanismo para compensar os autores por isso, não será uma manifesta hipocrisia condenar depois alguém apanhado a usufruir desse direito? Se o estado deixa que os meios para fazer cópias sejam vendidos, se lhes aplica taxas para compensar os autores das cópias para uso privado, com que autoridade moral vem depois aplicar coimas e eventualmente até penas de prisão a quem lhes der o uso previsto na lei??? Qual pensam (os legisladores e os beneficiários destas taxas) que é actualmente a origem dos conteúdos que são gravados nos CDs e DVDs graváveis???

Note-se porém que esta situação de cima não inclui a partilha e o upload de ficheiros, coisas que podem ser consideradas distribuição ou “colocação à disposição do público, por fio ou sem fio” (previsto no artigo 68º do CDADC). Estamos a referir-nos ao download puro, feito a partir de um site qualquer, sem implicar partilha ou upload (o que exclui o  bittorrent e outros sistemas P2P).

A moralidade da ACAPOR

O que vemos aqui, na queixa da ACAPOR nem é uma defesa dos interesses dos titulares dos direitos de autor, como eles afirmam, mas sim uma atitude que, disfarçada sob a mascara dos interesses dos autores, os únicos lesados e que realmente possuem o direito moral de queixa, tenta proteger um conjunto de interesses de clubes de vídeo moribundos que pura e simplesmente não percebe que a real causa do seu problema é o modelo de negócio completamente ultrapassado.

Efectivamente, negócios como o NETFLIX, ZON VIDEOCLUBE, MEO VIDEOCLUBE e outros similares florescem e crescem a olhos vistos. E no entanto, à semelhança dos videoclubes,  são serviços de aluguer de filmes, mas com a diferença que em vez de as pessoas terem de se vestir, meter no carro, apanhar trânsito e perder tempo, apanhar frio e chuva, perder horas nas prateleiras do vídeo clube para chegar à conclusão que o filme que queriam está esgotado e terão de trazer uma alternativa qualquer, voltar a apanhar frio, mais trânsito, meter o DVD arranhado e gasto no leitor que o lê com problemas, e isto se o ler, e tudo isto para que, dois dias depois se tenha de repetir todo o processo para ir devolver o filme, nesses serviços de aluguer digital, sentam-se em frente ao televisor com o seu robezinho e devidamente agasalhados, escolhem o filme que querem sem preocupação de estar esgotado e imediatamente o visualizam na sua televisão.

No entanto, serviços como o ZON/MEO VIDEOCLUBE, até nem são algo a que se dê uso frequentemente. Filmes caros (o custo é o mesmo dos videoclubes, isto apesar de só necessitarem de uma cópia física, não terem empregados 24h para atendimento, logística de arrumação, alugueres de espaço e limites de clientes criados pela zona do país, rua e estabelecimento onde estão), escolha limitada de títulos, uso limitado ao televisor com a ZON/MEO Box (isto se a box não crashar ao aceder como é bom apanágio nas boxes ZON), e continuação de existência de limite de tempo de 2 dias para visualização, isto apesar de o filme poder ser apagado remotamente, são situações que afastam, preferindo-se assim continuar-se a comprar os filmezinhos sempre que se pode, em grandes promoções que se encontram pela internet e a custos às vezes iguais ou pouco superiores aos de um aluguer, até porque nem sempre há muito tempo para os ver e há que se aproveitar quando se pode.

Apesar de serviços como o ZON videoclube serem vistos com bons olhos, este serviço revelou as suas fraquezas quando após não se ter conseguido ver um filme alugado no dia, e se ter deixado a visualização para o dia seguinte, onde também não foi possível ver-se, no terceiro dia, o filme tinha sido remotamente apagado, isto apesar de o controlo de visualização, por ser uma coisa automatizada, poder ser executado, e pelo mesmo motivo o período de cedência não precisar de ser tão pequeno. Acredita-se que o mesmo deve acontecer com o serviço da MEO.

Já no caso do netflix (um serviço que infelizmente ainda não há cá em Portugal) a coisa muda de figura. Pela mensalidade de 8$ dólares oferece aluguer ilimitado de filmes e séries de TV que podem ser visualizados em qualquer PC, televisor com DLNA, consola (PS3, Xbox ou Wii), Media Center, ou PC ou MAC. Pela parte que nos toca e dada a televisão que vejo, não fossem os jogos de futebol e entre ter televisão pela ZON ou isto, preferimos ter um serviço destes. Aliás com este tipo de serviços, pirataria para quê? Se podemos ver o que queremos, onde queremos e quando queremos, com a qualidade máxima e a um custo mensal acessível, qual o interesse na pirataria?

É que isto sim, é um serviço atractivo. Onde e quando o cliente quer e pode e não onde e quando lho impõem, especialmente quando se sabe que as Boxes Zon e Meo possuem mensalidades e que, normalmente, só existem nos televisores mais ocupados da casa.

Não haja dúvida que o modelo de negócio dos videoclubes está morto. Apareceu devido a avanços na tecnologia e são esses mesmos avanços na tecnologia que agora os matam.

Aparecer sob o pretexto da defesa dos direitos de autor é um falso argumento. Os clubes de vídeo não existem para dar dinheiro aos autores, mas sim para ganhar dinheiro para si. Aliás muito provavelmente saber-se-á brevemente a percentagem de um aluguer que cabe ao autor, mas que será ridiculamente pequena.

Vejamos o exemplo que se segue, que é aplicado a um CD.

O gráfico é da GraphJam.com e mostra as percentagens que cabem a cada um dos intervenientes pela venda de um CD aúdio.

Assim, ao serem vendidos CD’s a 15 euros,  companhia responsável pela gravação fica com cerca de 80% do bolo, sendo que apenas os restantes 20% são distribuídos. Estamos a falar de 12 euros dos 15 da venda.

Dos 3 eurinhos que restam a maior fatia vai para o Produtor, o Manager, o Estúdio, o Agente, o Representante legal, etc. Pelo gráfico vemos que apenas cerca de 1% vai parar aos membros da banda, os legítimos titulares da obra, e que neste caso serão cerca de 15 centimos.

Por isso vir defender que os autores são lesados é um falso moralismo, até porque estes ganhariam muito mais caso vendessem as suas obras directamente pela internet. Reparem que para os autores da obra ganharem os 15 euros precisariam de vender 100 CD’s ou seja, que fossem movimentados 1500 euros em transações. A vender pela internet o CD completo a 1,5€, mesmo que a pirataria os prejudicasse em 90% das vendas, ganhariam exactamente os mesmos 15 euros a vender apenas 10 CD’s. Por esse motivo, o que está em causa não são os prejuízos dos autores, mas sim o continuar a ganhar com modelos de negócio que estão condenados a morrer e a desaparecer, mas que actualmente dão de comer a muita gente que está habituado a sugar os autores até à exaustão. Afinal quem rouba quem?

Qual é então a percentagem do aluguer de um vídeo nos associados da ACAPOR que vai para os autores? Os clubes de vídeo apenas são obrigados a comprar as edições dos filmes cujo aluguer é permitido, identificadas com o respectivo selo do IGAC, e que consta-se custam frequentemente o mesmo que um DVD normal. A partir daí podem alugar esses DVDs quantas vezes quiserem, e pelo preço que entenderem, sendo apenas limitados pela sua degradação normal com o uso. Depois de um DVD ser alugado o número de vezes suficiente para recuperar a sua aquisição, a partir daí é puro lucro para o clube de vídeo, acabando assim por lucrarem mais do que os autores/editores/distribuidores.

Imagine-se o caso de uma pessoa comprar um DVD e depois fazer cópias para umas dezenas (ou mesmo centenas) de amigos. A diferença é, na prática, pequena. Sim, o aluguer é indiscutivelmente legal, apesar de entidades comerciais lucrarem com o trabalho dos outros, enquanto que distribuir cópias pelos amigos, mesmo que para fins privados e sem lucro, é de legalidade incerta (dependerá do juiz). Mas em termos de receitas para os autores/editores/distribuidores vai dar ao mesmo! Em ambos os casos, ganham o mesmo, e “perdem” o mesmo em relação à situação “ideal” (e utópica) em que todos os interessados em ver o filme em casa comprassem o DVD.

Tendo isto em conta, ver os donos de clubes de vídeo feitos arautos dos interesses dos autores,  não deixa de parecer um pouco surreal.

A legitimidade das acusações / a real culpabilidade do acusado

Mas voltando à situação da cópia privada que é uma realidade prevista na lei, será muito diferente fazer a mesma em casa no seu gravador de DVD’s ou clickando num link? Em ambos os casos o resultado é o mesmo. Uma cópia.



Surge agora a dúvida. É uma cópia de segurança (perfeitamente legal), uma cópia privada (igualmente legal), ou uma cópia pirata?

Apesar de legalmente não sabermos responder a isso, uma coisa é certa. Não é por se ter apanhado uns IP’s na Internet que a ACAPOR pode dizer que as pessoas não identificadas por trás desses IP’s estavam a cometer actos ilegais. Quem saca um ficheiro com o nome casa.avi tem obrigação de saber o que o ficheiro contém? Será o filme de 2003 realizado por Sylvie Léonard, ou um episódio da casa dos segredos? E se o nome pode ser mudado o que garante que o avatar.avi é efectivamente o filme do James Cameron e não um outro ficheiro qualquer que está com esse nome?

A ACAPOR fez o download dos filmes da Internet para confirmar que eram efectivamente filmes que estavam em causa e não apenas ficheiros com o mesmo nome? Não sendo a ACAPOR uma entidade com poderes para isso, poderá cometer os mesmo actos ilegais de que acusa os outros sem serem igualmente penalizados? E pode um acto ilicito justificar uma queixa? Mas e mesmo que seja tudo na perspectiva que a ACAPOR entende, conseguem eles provar que quem estava a tirar sabia à partida o que retirava e que não clickou num link em qualquer sitio que lhe descrevia o ficheiro como sendo outra coisa? Actualmente, no bittorrent, estas situações de ficheiros com nomes incorrectos já é melhor controlada do que no passado, mas mesmo assim possível nem que seja teoricamente, até porque muitas vezes o nome usado é uma sigla. A título de exemplo, TTCA – DvdR.avi poderá significar The Thomas Crown Affair, numa versão ripada de DVD, mas também pode significar Tese Técnica de Calculo Aritmético de David Rui. Qual é o verdadeiro?

Note-se que reconhecemos que o uso destas redes P2P colocam a situação da mais que provável ilegalidade do upload, pela distribuição de conteúdo protegido, e isto apesar de que nunca nenhum utilizador P2P enviar qualquer conteúdo/filme completo para alguém, pois na realidade o que ele envia para cada pessoa a que se liga pode nem sequer chegar para a transmissão de uma única imagem ou pedaço de som completo, e nos casos onde há maior quantidade de transmissão de dados, pouco mais do que uns minutos de vídeo são enviados. O que se questiona aqui verdadeiramente é se a ACAPOR recorrendo a estes métodos, e obrigatoriamente cometendo a mesma ilegalidade de que acusa os outros de fazer, tem autoridade para isso e moralidade para apresentar uma queixa.

Depois há a questão da segurança das redes sem-fios. É que, quer se queira, quer não, ninguém é obrigado a perceber de redes. Daí que muitos routers não possuem protecção nenhuma e são abertos ao público (isto para não falar daqueles que já são públicos por intenção, como em cafés ou em internet municipal como acontece em muitos municípios e freguesias do país), possuem as passwords de fábrica e/ou caso tenham alguma limitação, estão sempre passíveis de ser hackados.



Mas mais recentemente a realidade tornou-se outra. A MEO distribui os seus routers com passwords de administração que o utilizador nem sequer pode mudar, e que são iguais para todos. E, mais grave ainda, com a rede sem-fios protegida por passwords criadas através de um algoritmo conhecido, existindo várias ferramentas (incluindo sites e aplicações para smartphones) que permitem descobrir facilmente essas passwords. Também a ZON nos seus ZON HUB não dá acesso de administração aos seus utilizadores que nem sequer podem controlar o seu router. As passwords são da ZON, estão na ZON, e o utilizador mesmo que as peça vê-as negadas.

Desta forma, como se pode acusar um cliente ZON se este não tem sequer controlo real sobre a segurança da sua internet porque o ISP não deixa? E terão os clientes MEO a obrigação de perceber suficientemente de routers sem-fios para saber que devem mudar a sua password de origem e como o fazer?

Questiona-se assim, com que moral pode um Juiz mandatar as forças da autoridade para apreender material informático nas casas de pessoas onde não lhe é sequer permitido controlar os acessos aos seus routers.

E a questão dos Foneros? A internet gratuita e acessível implementada nos routers ZON?

Para quem não sabe, o Fonero é um serviço gratuito criado em Espanha pela empresa Fonera, e que rapidamente se expandiu mundialmente. Trata-se de um serviço que pode estar incluído no router ou pode ser criado à parte com a ajuda de um outro router da Fonera, e que consiste em ceder parte da largura de banda que possuímos disponível a outros Foneros. Isto garante que um utilizador que partilhe a sua internet com este serviço obtenha uma senha que lhe permite aceder à internet nos mais diversos locais do mundo, onde outros clientes partilhem igualmente a sua rede.

Naturalmente que este é um serviço onde não há controlo sobre o que fazem com a nossa internet, e da mesma forma que a ZON o suporta ao inclui-lo nos seus routers, rejeitando todas as responsabilidades sobre um eventual mau uso, o utilizador que disponibiliza esse serviço fá-lo com a intenção de desfrutar de internet em todo o mundo de forma gratuita e sem outras intenções, pelo que, à semelhança da ZON, não pode igualmente ser responsabilizado pelo seu mau uso. Tal como um vendedor de um produto qualquer não pode ser responsabilizado por qualquer mau uso que se lhe deia.

Daí que a questão da identificação de utilizadores por IP’s seja polémica.

A real prova que a ACAPOR pode fazer, e a credibilidade das acusações

Não basta ligar-se a um tracker bittorrent (ou servidor eMule, etc), anotar um IP indicado por este e solicitar ao ISP o nome do utilizador a que estava atribuído (o que só acontecerá perante um mandato judicial, caso contrário seria ilegal e custar-lhe-ia o cliente e mesmo outros clientes que viessem a saber dessa situação, mesmo que tal não venha a dar em nada). Há que provar que naquela hora e naquele dia, aquele IP efectivamente estava naquele sítio e a fazer o acto ilegal de que é acusado. Quem recolhe os IPs, tem de pelo menos confirmar que aqueles IPs estão a partilhar alguma coisa.

Os trackers tomam nota de todos os IPs que lhes são comunicados (o utorrent por exemplo tem uma função que permite comunicar ao tracker o nosso IP verdadeiro caso se esteja a usar um proxy para comunicar com o tracker). Um grupo de investigadores da Universidade de Washington já provou que é perfeitamente possível ser alvo de queixas de partilha de conteúdos protegidos, sem partilhar absolutamente nada. Conseguiram mesmo “incriminar” impressoras de rede da universidade, equipamentos que nem têm a capacidade de correr um cliente bittorrent. Mas têm um IP e bastou comunicá-lo aos trackers e esperar que caísse no “radar” das empresas que vigiam as redes P2P nos EUA.

Os IPs das máquinas usadas pela ACAPOR também ficaram registados nos trackers consultados, e portanto passíveis de serem apanhados por terceiros que fizessem uma vigilância semelhante! E os trackers guardam esses IPs por um período de tempo determinado pela sua programação e configuração. É perfeitamente possível que o registo de um IP já esteja desactualizado, tendo já sido entretanto atribuído a outro cliente do mesmo ISP que vai ser acusado apesar de não ter feito nada. Isto não tem credibilidade nenhuma.

Terá o tracker ou o seu operador alguma obrigação legal de confirmar que a lista de IPs associada a determinado ficheiro está de facto correcta? Claro que não! O tracker até pode estar programado para comunicar IPs aleatórios no meio dos correctos.

Podia então a ACAPOR confirmar que aqueles IPs estavam a partilhar os ficheiros indicados? Podia. E devia, sob pena de fazer acusações completamente falsas; coisa que é punível por lei. Bastava deixar o cliente bittorrent a funcionar durante tempo suficiente para começar a receber os ficheiros. Porém, se o tiver feito, sendo uma associação de clubes de video e portanto não detentora de quaisquer direitos de autor, cometeu o mesmo ilícito que acusa os outros! Sem pedir autorização aos verdadeiros detentores dos direitos, cometeu o mesmo ilícito. E acusar os outros implica confessar também ter participado!

Por outro lado, uma entidade privada qualquer entregar uma lista de IPs prova absolutamente nada sem uma confirmação de terceiros.  Se forem a uma esquadra dizer a matricula de um veiculo que viram a 200km/h na autoestrada, a polícia não vai a correr multar o dono do carro. Sem os factos terem sido presenciados por um agente, munido de um radar devidamente testado e homologado… é apenas a vossa palavra contra a de seja lá quem for. Condenar alguém com base num IP que alguém alega ter visto a partilhar um filme no dia X à hora Y, é igualmente disparatado.

Poderão os ISPs confirmar a ocorrência do ilícito? Não nos parece. Teriam de ter um registo completo das actividades de todos os clientes, o que representaria uma base de dados de tremendas proporções, e seria uma violação da privacidade dos clientes. E mesmo que um ISP pudesse confirmar que um cliente contactou um tracker bittorrent na data indicada pela ACAPOR, ainda assim isso não comprovaria se foi para fazer o download de um filme não autorizado ou, por exemplo, de uma distribuição de Linux (completamente livre e gratuita).

A única coisa que os ISPs deverão poder fazer é identificar os clientes aos quais estavam atribuídos aqueles IPs naquelas datas e horas. Mais nada.

Daí que, excepto se um utilizador estiver a ser analisado por ordem judicial (e aí sim, já se justificam os registos de actividade), dificilmente alguma vez poderá ser provado que este se encontrava no local na hora indicada. Mas mesmo isso não prova que o titular do modem, ou outro, cometeram actos ilegais, como já se referiu em vários exemplos em cima, sendo o mais caricato as quebras de segurança criadas por situações impostas ou suportadas pelos próprios ISP’s.

Há também que definir que autoridade possui a ACAPOR para fazer este tipo fiscalização privada, recolhendo dados que podem ser considerados pessoais, sem informar os titulares e sem pedir autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados. Até já foram feitas efectivamente queixas na CNPD.

E que validade possuem os registos de prova da ACAPOR? A realidade é que qualquer utilizador pode fazer uns registos idênticos, uma vez que estes podem ser falsificados com a maior das facilidades.

Nem é preciso usar Photoshop ou similar. Por exemplo, em http://www.piratbyran.org/bevismaskinen/ podem encontrar um programa de falsificação de utilizadores P2P. É um programa que não possui nada de ilegal, uma vez que tudo que ele faz é gerar um ecrã com o programa P2P que se preferir, no sistema operativo que se quiser, com o ficheiro que se quiser, o IP que se quiser, e o nome de utilizador que se quiser. Isto até poderia ser ridículo não fosse exactamente este tipo de ecrãs o melhor meio de prova que a ACAPOR poderá apresentar na sua queixa (aliás o programa foi criado exactamente para desvalorizar e desacreditar este tipo de provas, mostrando que não se trata de um meio fiável de acusação).

Permitir assim a uma entidade que não possui poderes de fiscalização a recolha de dados pessoais, apresentando como meio de prova algo que pode ser falsificado com meia dúzia de clicks parece no mínimo caricato.

Eis um exemplo gerado em 5 segundos para um IP aleatório, um nome inventado, o Filme EagleEye e o software DC++ no Windows XP:

Existe assim um conjunto de três situações que parecem levar a acreditar que tudo isto é quase surreal:

1-      Uma empresa que se designa como defensora dos direitos de autor, quando na realidade não é titular de absolutamente nenhum desses direitos e a fatia que lhes entrega é nula ou quase ridícula, a agir em medidas para as quais não parece possuir autoridade e cometendo ela própria o crime de que acusa os outros;

2-      Acusações baseadas em intenções e factos não provados, facilmente discutíveis, falsificáveis e apoiadas em uma Lei que de forma alguma é clara;

3-      E a criação por parte do estado de uma entidade que baseada nas duas situações de cima vai vigiar utilizadores, isto apesar de a Lei continuar a ser imprecisa e de os juristas não se entenderem sobre ela;

Continua…

Nota: Agradecem-se comentários e dados que possam acrescentar para o desenvolvimento desta análise.

A segunda parte deste artigo pode ser lida seguindo este link.



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