O que são as Patentes?
As patentes basicamente são direitos de exclusividade concedidos pelos estados aos inventores. Servem para proteger os pequenos inventores individuais e as pequenas empresas de verem as suas inovações usurpadas por grandes empresas (objectivo que parece ter sido esquecido ultimamente). E também para incentivar as empresas a investir em pesquisa e desenvolvimento, dando-lhes a certeza que obterão o retorno desse investimento. Só os inventores podem assim fabricar, vender e usar as suas invenções. Em contrapartida revelam na patente, disponível ao público, todos os detalhes das invenções de forma a contribuir para a difusão do conhecimento. Claro que os inventores podem vender as patentes ou estender os seus direitos a terceiros, gratuitamente ou em troca do pagamento de licenças. O tratado internacional TRIPS, de que Portugal é signatário, impõe esta protecção durante 20 anos.

No entanto é preciso também ter em consideração que as patentes acarretam "custos sociais". Dificultam a concorrência entre empresas e por vezes levam mesmo à criação de monopólios. Por esses e outros factores, atrasam muitas vezes a adopção em grande escala dos avanços tecnológicos que vão sendo feitos. Os consumidores e a sociedade em geral são muitas vezes prejudicados. Daí que seja necessário manter sobre controlo os critérios que definem o que pode ser patentado. Tem de haver um equilíbrio entre a protecção dada aos inventores e os custos sociais, sobre pena de se pôr em risco o objectivo que é incentivar a inovação.

Para serem concedidas, as patentes têm de obedecer a certos critérios básicos. O invento tem de ser algo novo, não óbvio e ter aplicação industrial. Ou seja, não pode já ter sido feito ou mesmo descrito no passado, nem ser uma aplicação trivial do que já existe, passível de ser feita facilmente por qualquer pessoa competente do ramo. É também universalmente aceite (ou quase) que não podem ser patenteadas simples descobertas, ideias, conhecimento cientifico, leis da natureza e princípios matemáticos.

História das patentes de software nos EUA
Como já foi referido, actualmente nos EUA tudo é patenteado, mesmo as coisas mais ridículas. Até mesmo métodos de negócio e software! Mas nem sempre foi assim, e hoje são concedidas patentes que seriam impensáveis à uns 25 anos atrás. Antes de 1980 considerava-se o software como não patenteável. Essa ideia foi reforçada quando em 1972 o Supremo Tribunal considerou que um programa que convertia números decimais em números binários era um algoritmo matemático, que tal como as leis da natureza ou ideias abstractas não podia ser patenteado.

Nessa altura poucos contestavam. Os computadores e outros aparelhos electrónicos eram concebidos para aplicações especificas. O hardware era especifico e proprietário, ou seja protegido por patentes. Os problemas surgiram quando as empresas começaram a recorrer a hardware genérico, "tirado da prateleira" como dizem os americanos, e a programa-lo para executar as funções desejadas. Estes programas não eram protegidos de forma alguma e só em 1980 é que o Congresso alterou a lei do direito de autor (ou copyright) para incluir o software.

Em 1981 as patentes começaram também a ser aplicáveis, quando o Supremo Tribunal decidiu que uma invenção que usava sensores de temperatura e um programa de computador para calcular o tempo de cura correcto num processo de moldagem de produtos de borracha, podia ser patenteada. O USPTO (United States Patent and Trademark Office) tinha recusado a patente visto que única inovação era o programa que simplesmente resolvia uma equação matemática bem conhecida usando os valores de temperatura dados pelos sensores. O Supremo Tribunal argumentou no entanto, que se tratava de um processo melhorado para fabricar artigos de borracha, que por acaso usava um programa de computador. Foi a primeira de várias decisões que foram tornando o software patenteável, inicialmente só quando produzia resultados palpáveis e transformações físicas, como neste caso, mas mais tarde de forma muito mais extensa.

Em 1982 ocorreu outro facto de grande relevância. Para evitar que casos de patentes tivessem tratamento diferente nos diversos tribunais do país, foi criado um tribunal Federal especializado nesta área muito especifica do direito: o Federal Circuit. Foi este o responsável pelo incrível relaxamento nos critérios de patenteabilidade nos anos que se seguiram. Anteriormente não era incomum que patentes fossem invalidadas por serem consideradas óbvias face ao que existia e se sabia na altura. O novo tribunal demonstrou ser mais flexível e capaz de aceitar factores secundários como o sucesso comercial, para considerar invenções como não óbvias. Outra mudança importante foi o reforçar do pressuposto que o USPTO estava correcto quando concedia uma patente, sendo necessárias mais provas para invalidar uma patente no Federal Circuit. Na realidade o que se tem vindo a verificar é que o USPTO concede cada vez mais patentes, que mais tarde se vem a descobrir que descrevem processos já patenteados ou descritos antes, principalmente no campo do software onde mostra uma flagrante falta de preparação para fazer avaliações correctas. Mais tarde algumas decisões do tribunal facilitaram aos detentores de patentes a obtenção de providências cautelares (ordens do tribunal a proibir as actividades alegadamente infractoras), antes da decisão final do tribunal.

Toda esta evolução ocorreu sem intervenção dos legisladores democraticamente eleitos, mas apenas pelas decisões de tribunais. A legislação sobre patentes é propositadamente vaga em muitos casos, porque afinal regula invenções que ainda não existem. Cabe aos gabinetes de patentes e tribunais interpretarem a lei, tendo em conta os avanços cientifico-tecnológicos. Aparentemente, sempre que as empresas encontraram obstáculos a patentear qualquer coisa nos EUA, bastava contratar advogados suficientes, reformular o texto da patente, os argumentos a favor e insistir até convencerem um juiz a removê-los. Claro que os políticos têm a sua cota parte de responsabilidade, mas apenas por terem fechado os olhos e deixado as coisas ocorrerem. Pelo menos disso o parlamento europeu não pode ser acusado... a questão é se vai intervir para pior (como parece) ou para melhor.

Situação actual nos EUA
Actualmente com a grande evolução das tecnologias de informação, comércio electrónico, etc, as empresas recorrem às patentes para proteger tudo o que lhes possa dar a mínima vantagem face à concorrência e, claro, rendimentos futuros pelo licenciamento a outras empresas. O USPTO e os tribunais vão na onda, e deixam que as coisas mais óbvias e ridículas sejam patenteadas.

Um dos melhores e mais polémicos exemplos é o 1-Click Purchasing da Amazon. Em 1999 a Amazon conseguiu obter a patente para um software que armazena numa base dados a identificação dos clientes e os respectivos números dos cartões de crédito, permitindo aos clientes fazer uma compra com um simples clique no rato. Podia facilmente ser considerada uma óbvia extensão dos "cookies" (que permitem identificar os clientes registados quando visitam o site) e das base de dados com os detalhes dos clientes. No entanto a USPTO não foi da mesma opinião e concedeu a patente. Quando a concorrente Barnes and Noble implementou um sistema semelhante no seu site, a Amazon processou-a e obteve uma providência cautelar a proibi-lo. A Barnes and Noble apenas teve de adicionar um segundo clique no seu sistema para vencer o apelo ao tribunal para remover a providência cautelar. Em 2000, ainda durante o decorrer do processo, a OpenTV, uma subsidiária da Thomson Multimedia, alargou o descrito numa patente sua requerida em 1994, para incluir a técnica "um clique". A Amazon não perdeu direito à sua patente, mas ficou impedida de proibir outros de usarem o sistema "um clique" e desistiu do pedido já feito para registar a mesma patente na Europa. Provavelmente também ficou muito agradecida à Thomson por não tentar invalidar a sua patente e bloquear o uso do 1-Click Purchasing...

Este caso demonstra de forma escandalosa alguns dos problemas mais apontados às patentes de software. Não admira que tenha iniciado a contestação às patentes de software nos EUA e que seja mencionado em quase todos os artigos sobre o assunto. O sistema descrito na patente era uma simples e trivial evolução da tecnologia usada na altura. Nada tinha de inventivo o suficiente que justificasse a atribuição da patente. Há muitas mais na mesma situação, devido à incapacidade do USPTO de encontrar toda a informação relevante anterior e à sua falta de preparação para as avaliar. E acima de tudo esta patente refere-se a uma ideia, um conceito, e não a uma aplicação concreta da mesma. O programa da Barnes and Noble podia ser completamente diferente, feito numa linguagem diferente, usar uma base de dados diferente, e provavelmente até um método diferente de identificar os visitantes do site, que mesmo assim infringia a patente da Amazon. É esse o principal problema de patentear software. É patentear ideias! Neste caso, a ideia de comprar qualquer coisa num website com um só clique do rato. Não só isto abre precedentes preocupantes, como impede que outros encontrem melhores formas de aplicar as ideias patenteadas.

Se as patentes de software fossem mais restritas seriam inúteis. No software há quase sempre muitas maneiras de se conseguir um resultado semelhante. Bastava fazer um programa ligeiramente diferente para se fugir à patente. Mesmo com a patente sendo tão abrangente, dois cliques em vez de um foi o suficiente para a Barnes and Noble se livrar da providência cautelar, e provavelmente para ganhar o processo.

Muitos mais exemplos de patentes de software problemáticas e polémicas podem ser vistos aqui.

A agravar toda esta situação está a lendária facilidade com que os americanos recorrem aos tribunais para se processarem uns aos outros por tudo e por nada. Para quem, como a equipa da PCManias, acompanha de perto as tecnologias de informação já não é de forma alguma novidade. Mas mesmo assim ainda nos espantamos como as empresas americanas recorrem aos tribunais para ganhar pequeníssimas vantagens competitivas e/ou extorquir dinheiro de outras empresas com as suas patentes. Não é certamente à toa que os EUA são o país com maior percentagem de advogados! Aliás vejamos alguns números assustadores: 90% da população activa de Washington é licenciada em direito e 60% dos advogados a nível mundial são americanos! E como se sabe, quando os advogados americanos não têm nada que fazer tratam logo de convencer alguém a meter um processo. Disto resulta que as empresas tentam patentear tudo o que lhes ocorre, como medida defensiva contra processos judiciais e como medida ofensiva contra os concorrentes também. É uma verdadeira corrida ao armamento, só que as armas são patentes e os soldados são advogados. Nos EUA chamam-lhe o "patent game" (jogo das patentes)... mas é mais uma guerra mesmo! No mínimo uma guerra fria com constantes pequenos conflitos regionais.

Entre grandes empresas, donas de milhares de patentes, os processos resolvem-se quase sempre fora do tribunal com acordos de licenciamento cruzado, ficando a poder usar as patentes umas das outras. Quando se confrontam grandes com pequenas empresas, não é difícil perceber quem sai prejudicado... As grandes potências são quem domina as corridas ao armamento, e contra elas as pequenas pouco ou nada podem fazer. As únicas alternativas são pagar o que lhes é pedido ou tirar os produtos do mercado. Os casos conhecidos são apenas a ponta do iceberg, porque muitas empresas simplesmente cedem e como parte do acordo guardam segredo. De que vale a uma pequena empresa ou a um programador individual ter um software inovador e patenteá-lo, se tiver que pagar fortunas em licenças ás grandes empresas por alguns dos muitos blocos de código em que o seu software se baseia? Não é surpresa que muitas acabam por ficar em dificuldades e são compradas pelas grandes. Mais, é relativamente fácil para uma grande empresa conseguir uma providência cautelar e impedir que uma pequena e nova empresa coloque os seus produtos no mercado. Mesmo que a pequena empresa venha a ganhar o processo, o atraso de alguns meses pode ser fatal numa indústria que avança tão rapidamente! Lá se vai o objectivo de proteger os pequenos inventores... e assim acaba-se por inibir a inovação e a concorrência, que nesta indústria depende muito das pequenas empresas. Os danos causados são já incalculáveis e as tendências actuais assustadoras!

Este excelente artigo do Paulo Trezentos fala de uma disputa entre a IBM e a Sun Microsystems nos anos 80, que atesta bem os perigos para as pequenas empresas. A Sun pode ser hoje uma das maiores empresas americanas de tecnologias de informação, mas na altura não passava de uma formiga recém-nascida comparada à IBM. A IBM ameaçou a Sun com um processo em tribunal por infringir 7 patentes. Marcaram uma reunião em que apareceram nada menos que 14 advogados a representar a IBM! Os técnicos e advogados da Sun conseguiram demonstrar que as acusações eram infundadas e apenas uma era passível de ser levada a julgamento. O advogado principal da IBM disse então: "Está bem. Talvez não tenham infringido estas 7, mas a IBM tem mais de 10.000 patentes. Querem mesmo que voltemos à sede para procurar outras 7 que de facto tenham infringido, ou preferem pagar já os 20milhões de dólares?".

O número excessivo de patentes só contribui para aumentar a confusão e desencorajar a criação de pequenas empresas e avançar com novos produtos. Quanto mais comum é uma coisa, menos valiosa ela é. O mesmo se aplica às patentes. Ao existirem muitas patentes de tecnologias semelhantes, maior competição há entre elas, e menor o seu valor para as empresas. Há mesmo estudos que indicam que em indústrias que inovam muito rápido, critérios de patenteabilidade muito relaxados tendem a diminuir a pesquisa e desenvolvimento, contrariamente ao desejado e esperado.

Mesmo nos próprios Estados Unidos as patentes de software são cada vez mais abertamente criticadas. O Congresso já promoveu audiências para analisar a matéria, em que representantes de empresas se manifestaram preocupados e contra as patentes de software.

O influente Alan Greenspan, Presidente da Reserva Federal dos EUA, disse recentemente:

If our objective is to maximize economic growth, are we striking the right balance in our protection of intellectual property rights? Are the protections sufficiently broad to encourage innovation but not so broad as to shut down follow-on innovation? Are such protections so vague that they produce uncertainties that raise risk premiums and the cost of capital? How appropriate is our current system --- developed for a world in which physical assets predominated --- for an economy in which value increasingly is embodied in ideas rather than tangible capital?

Alan Greenspan 04/04/2003 - Market Economies and Rule of Law

Neste momento os legisladores parecem estar à espera dos relatórios de algumas agências governamentais importantes, como a poderosa Federal Trade Commission antes de avançarem com mais considerações. Há quem aconselhe a Europa a fazer o mesmo. Aparentemente ignorando tudo isso a União Europeia trabalha numa directiva que alargará os limites do que é patenteável, supostamente para harmonizar a legislação Europeia com a dos EUA e dar mais protecção às empresas europeias. Parece-me claro que o desafio devia ser aprender com o que se passa nos EUA e não deixar que o mesmo se repita na Europa. Principalmente quando os próprios americanos estão a ganhar consciência de que o seu sistema de patentes está fora de controle e tem de ser alterado. Como defendia um Kaiser alemão é preferível aprender com os erros dos outros do que com os nossos próprios.


Na segunda parte vamos ver as alterações que a directiva proposta fará ao sistema de patentes Europeu actual, e analisar mais aprofundadamente os problemas das patentes de software.